公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與管理
公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與管理
公司的法律風(fēng)險(xiǎn)如何防范?其管理又是怎樣的?看完學(xué)習(xí)啦小編整理的公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與管理后你就會(huì)明白了!文章分享給大家，歡迎閱讀，僅供參考哦!
公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與管理
公司作為一種組織體，從籌建到成立之后的運(yùn)營(yíng)時(shí)刻都處于動(dòng)態(tài)之中，其所從事的決策或交易之間往往具有一定的關(guān)聯(lián)性，因此法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生或法律問(wèn)題的出現(xiàn)常常是全局運(yùn)作中因果鏈條中的一環(huán)。在這種現(xiàn)狀下，解決公司各種法律困境、有效預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，最好也最實(shí)用的手段就是融法律于公司運(yùn)營(yíng)的全過(guò)程，通過(guò)法律專(zhuān)業(yè)人士對(duì)公司運(yùn)營(yíng)細(xì)節(jié)的把握，堵塞法律漏洞，實(shí)現(xiàn)規(guī)范管理。
公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范
(1)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管控中心認(rèn)為：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的所有經(jīng)營(yíng)活動(dòng).都離不開(kāi)法律的調(diào)整和規(guī)范。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加劇.市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)越發(fā)地激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也越大。正如全球排名第六的英國(guó)路偉律師事務(wù)所呂立山先生(RobertLewis)所言：“有些大型國(guó)企高管還沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn)將給企業(yè)帶來(lái)的危險(xiǎn)，他們并不像外國(guó)公司的同行們一樣采取防范法律風(fēng)險(xiǎn)措施。使其企業(yè)就像一個(gè)即沒(méi)有受過(guò)正式訓(xùn)練，又沒(méi)有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風(fēng)險(xiǎn)敵軍一樣。”可見(jiàn)，國(guó)有企業(yè)必須了解和熟悉被投資國(guó)的法律環(huán)境，建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，才有可能加快實(shí)施“走出去”的戰(zhàn)略，積極參與到國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作中。
2005年3月18日，國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)政策法規(guī)局與全球企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì)在京聯(lián)合舉辦國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范國(guó)際論壇。本次論壇組委會(huì)主席、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)副主任黃淑和在論壇開(kāi)幕時(shí)發(fā)表了《加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范保障和促進(jìn)中國(guó)國(guó)有企業(yè)改革與發(fā)展》主旨演講。在演講中黃淑和也指出，“重視和加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范是企業(yè)適應(yīng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境變化的客觀需要，是深化國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革的迫切需要，是國(guó)有企業(yè)自身改革和發(fā)展的重要保障，也是國(guó)有企業(yè)加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的現(xiàn)實(shí)需要。建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，是加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理最基本的要求。”
(2) 企業(yè)法律管控中心的建立：
是提高企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)管理能力的需要在現(xiàn)代法制社會(huì)，國(guó)家對(duì)社會(huì)的管理主要通過(guò)各種法律、法規(guī)的實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)，企業(yè)作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，受?chē)?guó)家法律、法規(guī)的約束。如果企業(yè)不知法，不懂法.就有可能在不知不覺(jué)中因違法而受到法律制裁，或在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，也會(huì)由于不懂法而失去維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會(huì)。更重要的是將使企業(yè)喪失盈利和持續(xù)發(fā)展的能力。
法律風(fēng)險(xiǎn)是由法律規(guī)定的原因產(chǎn)生的法律后果，因此事前是可以預(yù)見(jiàn)的，可以通過(guò)各種有效手段加以防范和控制。從不同角度、按照不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律風(fēng)險(xiǎn)分為直接和間接、內(nèi)部和外部，客觀和主觀，作為和不作為四種風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)別。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范機(jī)制，應(yīng)該通過(guò)有關(guān)制度建設(shè)增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制的主動(dòng)性、前瞻性、計(jì)劃性和時(shí)效性，按照風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)控制管理、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控更新三個(gè)階段，構(gòu)建科學(xué)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度。
(3)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系評(píng)估：
按照國(guó)際慣例多委托當(dāng)?shù)刂蓭熓聞?wù)所對(duì)企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)盡職調(diào)查，在調(diào)查的基礎(chǔ)上出具法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告。重點(diǎn)是對(duì)企業(yè)現(xiàn)有法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別、歸類(lèi)、評(píng)分和分級(jí)排序。
首先，要對(duì)企業(yè)進(jìn)行全面深入的法律調(diào)查，研究以往案例，發(fā)現(xiàn)和識(shí)別企業(yè)所面臨的各方面法律風(fēng)險(xiǎn)，確定法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)源、開(kāi)列具體的風(fēng)險(xiǎn)清單。
其次，結(jié)合企業(yè)自身實(shí)際，根據(jù)法律管理工作的不同要求、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的特點(diǎn)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略目標(biāo)確定風(fēng)險(xiǎn)分類(lèi)方法，對(duì)企業(yè)現(xiàn)有的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行歸類(lèi)。
最后，依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性、損失程度、損失范圍等，對(duì)各類(lèi)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)分和排序，劃分風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，提出進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制管理的措施建議。
(4)、法律風(fēng)險(xiǎn)控制管理在風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估的基礎(chǔ)上，制定和實(shí)施企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范戰(zhàn)略。法律風(fēng)險(xiǎn)防范戰(zhàn)略是企業(yè)處理法律風(fēng)險(xiǎn)的總體政策。按照分級(jí)管理的原則，重點(diǎn)從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和防范入手，制定各類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警機(jī)制、預(yù)案機(jī)制以及補(bǔ)救方案。堅(jiān)持對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)以事前防范、事中控制為主，以事后補(bǔ)救為輔，全面落實(shí)企業(yè)管理層、各部門(mén)和各員工的各個(gè)崗位在法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制中的職責(zé)和任務(wù)。
(5)、法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控更新。企業(yè)要定期對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制所運(yùn)用的方法、過(guò)程和結(jié)果進(jìn)行整體的監(jiān)督、評(píng)價(jià)，查找存在的問(wèn)題和不足，分析原因，研究改進(jìn)方案，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估和控制管理進(jìn)行改進(jìn)、調(diào)整和更新。
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范中心的建立與有效運(yùn)行：
離不開(kāi)組織體系的有力保障。隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的日益復(fù)雜化和國(guó)際化，經(jīng)濟(jì)全球化的步伐進(jìn)一步加快，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)日益增長(zhǎng)的趨勢(shì)，并集中體現(xiàn)在國(guó)際層面、國(guó)家層面、和企業(yè)層面上。許多大企業(yè)置身國(guó)際經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，在海外業(yè)務(wù)不斷發(fā)展，使企業(yè)面臨的法律環(huán)境范圍從一國(guó)擴(kuò)大到多國(guó)，業(yè)務(wù)活動(dòng)涉及的法律越來(lái)越復(fù)雜，導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)逐步增大;隨著科學(xué)技術(shù)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，面向眾多分散的投資主體進(jìn)行融資，幾乎成為所有大型企業(yè)的發(fā)展軌跡，而企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化、分散化，包括國(guó)有企業(yè)的公司化改造，對(duì)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)管理提出了更高的要求。
公司管理法律機(jī)制要?jiǎng)?chuàng)新
公司管理機(jī)制，尤其是上市公司的管理機(jī)制，是最近一個(gè)時(shí)期許多部門(mén)和學(xué)校、研究 機(jī)構(gòu)召開(kāi)學(xué)術(shù)討論會(huì)研究的問(wèn)題，發(fā)表的文章很多。針對(duì)當(dāng)前我國(guó)公司管理機(jī)制中的問(wèn) 題，我提出三個(gè)問(wèn)題。
第一、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許當(dāng)事人的意思自治?
這個(gè)問(wèn)題是從有人問(wèn)我在中國(guó)設(shè)立的公司中除董事長(zhǎng)和總經(jīng)理外又設(shè)立CEO(首席執(zhí)行 官)是否違法引起來(lái)的。中國(guó)公司法中沒(méi)有CEO的規(guī)定，也沒(méi)有有關(guān)其職權(quán)的規(guī)定。究竟 法律沒(méi)有規(guī)定的是允許呢，還是禁止?
《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無(wú)效的一項(xiàng)事由是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定”。公司章程和合同具有相似的性質(zhì)。我們可以解釋為：公司章程中任何規(guī)定，只 要違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為違法無(wú)效。這一法律規(guī)定將無(wú)效的范圍 限制、縮小了，有兩個(gè)限制詞：一是違反法律和行政法規(guī)，而不是任何政府的規(guī)范性文 件，甚至地方法規(guī)也不在其內(nèi);二是違反的必須是強(qiáng)制性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。公 司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭(zhēng)議頗多。
我認(rèn)為首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要 區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。在公司管理機(jī)制問(wèn)題上 ，應(yīng)擴(kuò)大任意性規(guī)范范圍。在公司意思機(jī)關(guān)(股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì))的設(shè)立及權(quán)限、 法定代表人(董事長(zhǎng))、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是法定主 義(強(qiáng)制性規(guī)范)，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司管理機(jī)制 上哪些允許放開(kāi)，哪些必須管?chē)?yán)，還缺乏科學(xué)的界定。一味的管?chē)?yán)，一切都是強(qiáng)制性規(guī) 范，不利于公司根據(jù)自身不同情況創(chuàng)造多種有效的管理模式，更何況世界各國(guó)管理模式 也在日新月異。只有統(tǒng)一性而無(wú)多樣性是不利于公司發(fā)展的。
第二、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許股東(尤其是大股東)和公司 利益的一致?
這個(gè)問(wèn)題是從合資企業(yè)管理機(jī)構(gòu)(董事會(huì))的矛盾引發(fā)產(chǎn)生的。合資企業(yè)由于不設(shè)立股 東會(huì)，董事會(huì)實(shí)際上成了中外雙方股東利益協(xié)調(diào)和沖突的機(jī)構(gòu)，中方董事實(shí)際上是中方 股東代表，外方董事實(shí)際上是外方股東代表。
公司法的一個(gè)基本原理就是公司中存在著兩個(gè)主體、兩種權(quán)利、兩種利益、兩種責(zé)任 .股東和公司是不同的主體，其權(quán)利、利益和責(zé)任自然也就不同。公司的利益絕不能等 同于股東的利益。但公司最高管理機(jī)構(gòu)董事會(huì)的成員又都是控股股東、大股東提名選擇 組成的，要讓董事會(huì)不為大股東、控股股東利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面 來(lái)看，有許多法律規(guī)定是防止控股股東操縱公司為自己謀利益。其中最重要的是“次級(jí) 債權(quán)”的理論和實(shí)踐。“次級(jí)債權(quán)”理論源于美國(guó)公司判例法上的“深石原則”(Deep- Rock Doctrine)，即法院只要認(rèn)定被控公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)完全被控股公司所控制，其經(jīng)營(yíng) 方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對(duì)被控公司的債權(quán)應(yīng)次于被控公司 的其他債權(quán)得到清償，這就是次級(jí)債權(quán)。
我認(rèn)為在我國(guó)的公司法中也應(yīng)規(guī)定這一原則，即控股公司對(duì)被控公司的債權(quán)在特定情 況下可以被認(rèn)定為次級(jí)債權(quán)。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴(yán)，也可以從寬 .但從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況看，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。只要有證據(jù)證明控股公司有利用其控股地位將被控 公司的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)非法占用或謀利時(shí)，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其為“次級(jí)債權(quán)”。
第三、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許司法權(quán)的介入?
這個(gè)問(wèn)題是從加勒比海一個(gè)島國(guó)TCI法院判決和我國(guó)自己國(guó)際仲裁實(shí)踐中引發(fā)出來(lái)的。 中國(guó)一家外資企業(yè)，其獨(dú)資持股公司設(shè)立在TCI(Turks&Caicos Islands)特克斯凱克斯 群島。該公司發(fā)生股東內(nèi)部股權(quán)爭(zhēng)議，該島最高法院判決指派一位公司合伙人為該公司 之接管人(Joint Receiver/Manager)。按照該國(guó)法律，接管人的權(quán)限很大，他有權(quán)“使 用公司的公章和圖章，”有權(quán)“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、 收據(jù)或其他文件上簽字”。依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國(guó) 這家外資企業(yè)的董事會(huì)成員，這一判決和文件究竟有沒(méi)有效力?引起了爭(zhēng)論。
普通法國(guó)家法院權(quán)限很大，介入公司糾紛的領(lǐng)域也很廣。例如，美國(guó)有的州公司法規(guī) 定：法院可以審理有關(guān)董事會(huì)選舉中董事任職爭(zhēng)議的糾紛;因公司管理陷入僵局(癱瘓) 時(shí)，法院可以指派公司的接管人等。這在我國(guó)公司法中是沒(méi)有的。
對(duì)于法院介入中國(guó)公司管理機(jī)構(gòu)中的爭(zhēng)議，也有不同意見(jiàn)。有的主張，法院應(yīng)當(dāng)盡量 減少介入管理領(lǐng)域內(nèi)的糾紛，股東之間的股權(quán)糾紛法院應(yīng)當(dāng)受理，單純的管理糾紛不應(yīng) 介入。但我認(rèn)為，管理層面的糾紛現(xiàn)在出現(xiàn)的已經(jīng)越來(lái)越多。過(guò)去是行政解決的手段， 現(xiàn)今行政權(quán)力退出，是一個(gè)好現(xiàn)象，但行政權(quán)力退出的空白，應(yīng)有司法權(quán)力的補(bǔ)入。否 則，糾紛解決的空白點(diǎn)會(huì)給公司帶來(lái)很大的損失，對(duì)任何一個(gè)股東來(lái)說(shuō)，乃至職工來(lái)說(shuō) ，都是很不利的。應(yīng)當(dāng)像普通法國(guó)家公司法那樣，擴(kuò)大司法權(quán)力介入的領(lǐng)域。
況且，在這方面我國(guó)的司法救濟(jì)的手段也不夠充分?，F(xiàn)有《民法通則》中有關(guān)民事責(zé) 任的10種形式主要是對(duì)侵犯物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)的保護(hù)手段，對(duì)于股東權(quán)利的救濟(jì)則顯 得蒼白。例如，國(guó)際仲裁有一個(gè)案子，除中方違約侵犯外方的財(cái)產(chǎn)利益外，外方也有違 約行為。按照合資企業(yè)合同與章程的規(guī)定，董事長(zhǎng)由外方擔(dān)任，總經(jīng)理應(yīng)由中方提名產(chǎn) 生。但外方在中方未參加董事會(huì)的情況下同意中方總經(jīng)理“辭職”，然后自己提名產(chǎn)生 了新總經(jīng)理。仲裁裁決外方違約，應(yīng)由中方提名并任命中方提名的人為總經(jīng)理，但法院 如何強(qiáng)制執(zhí)行呢?我國(guó)沒(méi)有普通法國(guó)家法院的“禁令”制度，也沒(méi)有普通法國(guó)家法院擁 有的由法院直接介入管理糾紛，甚至任命管理人員的權(quán)力，這樣的判決和裁決就缺乏強(qiáng) 制力作為后盾。
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