商標先用權(quán)是指在別人申請注冊商標之前，自己非以不正當競爭的目的，已將與別人申請注冊的商標相同或近似的商標使用于其指定商品相同或類似的商品之上，當別人申請時，該商標作為與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商標已馳名，在此情況下，自己有權(quán)繼續(xù)使用該商標。

　　商標先用權(quán)內(nèi)容和范圍

　　如果商標先用權(quán)人具備上述條件，有權(quán)繼續(xù)使用該商標，不構(gòu)成對注冊商標權(quán)人的侵犯。但其適用的范圍應(yīng)有所限制，僅限于原來使用的商品和服務(wù)，不得擴大到類似的商品和商標上。因為法律提供保護的只是在先商標使用人的既存狀態(tài)。

　　另外，《日本商標法》第32條第2款規(guī)定：為防止商品發(fā)生混淆，商標權(quán)人或獨占使用許可的被許可人可以要求先使用權(quán)人在使用其商標時附加適當標志。

　　我國現(xiàn)行《商標法》中沒有關(guān)于商標先用權(quán)的規(guī)定。在修改和完善我國《商標法》的過程中，應(yīng)借鑒其他國家立法的規(guī)定，確認商標在先使用人的先用權(quán)，在該商標被他人注冊后，允許在先使用人可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，當然這種使用應(yīng)當符合一定的條件。從我國其他知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來看，如《專利法》為了平衡在先發(fā)明人和專利權(quán)人的利益，在第63條第1款第1項規(guī)定了在先發(fā)明人的先用權(quán)②，這是一種不構(gòu)成專利侵權(quán)的情形。

　　毋庸置疑，專利權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中排他性最強的權(quán)利，而商標權(quán)的排他性相對較弱，從利益平衡的角度出發(fā)，更應(yīng)當維護商標在先使用人的權(quán)利。為此，有學(xué)者認為，可以在我國《商標法》第31條中增加一款，專門規(guī)定商標先用權(quán)人的權(quán)利：“在他人申請商標注冊前，善意使用相同或近似商標于相同或近似商品或服務(wù)上，如果已使消費者廣為知曉該商標標識與其業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)，該商標的使用者有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標;商標專用權(quán)人可以要求其附加適當?shù)膮^(qū)別標示。”

　　商標先用權(quán)條件

　　商標在先使用權(quán)的意義主要在于彌補申請在先原則和注冊原則的不足，有利于保護公平競爭，平衡商標注冊人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的后果。商標在先使用權(quán)的構(gòu)成條件主要包括：

　　一是在他人注冊商標的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實。

　　二是在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品、服務(wù)相同或者類似。

　　三是在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標。所謂連續(xù)使用，就是指在先使用人在其商品上連續(xù)不中斷使用該商標。

　　四是在先使用必須出于善意。