摘要：《侵權責任法》的頒布實施是我國民事立法中的一件大事。對于立法者來說，這標志著民法典編纂的階段性立法任務的完成；對于執(zhí)法者來說，它意味著今后的任務將是對法律條文的正確理解和適用；對于學術界來說，它意味著什么呢？張新寶教授明確指出，《侵權責任法》通過后，學者的主要工作應“從立法論向解釋論轉移”。[1]毫無疑問，在今后相當長的一段時間內，正確理解和適用《侵權責任法》的條文含義既是執(zhí)法者的任務，也是學者的任務。當然，《侵權責任法》的實施并不意味著立法的終結，學術界還應繼續(xù)關注侵權責任立法問題。因此，筆者認為，在《侵權責任法》實施的大背景下，侵權行為法研究的重點主要集中在兩個方面：一是對《侵權責任法》的解釋，二是對《侵權責任法》編入民法典(“入典”)的研究。
關鍵詞：《侵權責任法》 解釋論 立法論
一、我國侵權責任立法的特點
綜觀整部《侵權責任法》可以發(fā)現(xiàn)其具有以下特點：
1.民族性?！肚謾嘭熑畏ā肪哂袧夂竦拿褡迳?，滲透了諸多民族因素。在制定《侵權責任法》的過程中，立法者大膽吸收了中華民族歷史與現(xiàn)實所形成和積淀的傳統(tǒng)、文化、習慣、風俗等法律資源，打破了迷信外國法的法學研究思潮，在法律術語、體系結構、制度設計、規(guī)則制定方面都體現(xiàn)出中華民族的特色。這是中國民事立法自物權法制定時開啟的一種科學態(tài)度。具而言之有四：(1)在法律術語上，《侵權責任法》有許多用語與學術界長期接受的大陸法系國家侵權行為法的用語不同，如法律名稱的選擇，[2]當事人稱謂的改變使得行為主體與責任主體分離的現(xiàn)象[3]出現(xiàn)。(2)在體系結構上，《侵權責任法》對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)所創(chuàng)設的“民事責任”傳統(tǒng)的吸納很好地分離了違約責任的內容而保存了侵權民事責任體系的完整性及邏輯性，成為整個法律的基本體系框架；并遵循“從行為到事件”、“從一般到特殊”、“從抽象到具體”的邏輯思路。(3)在制度設計方面，《侵權責任法》的民族性體現(xiàn)在按照中華民族的現(xiàn)實情況設計制度并充分考慮了民族傳統(tǒng)。前者如《侵權責任法》第17條關于“同命同價”的規(guī)定有利于縮小城鄉(xiāng)對立，后者如《侵權責任法》第16條關于人身傷害損害賠償項目的規(guī)定符合中華民族關于家庭在社會中地位的狀況。(4)在規(guī)則制定上，《侵權責任法》第24條規(guī)定的損失分擔規(guī)則，就是基于中國傳統(tǒng)“見者有份”的人情關系處理原則來確定的。
2.先進性。《侵權責任法》一方面吸收了世界各國關于侵權行為法的先進理論和實踐經驗，使得其制度設計適應時代的發(fā)展；另一方面，創(chuàng)造性地規(guī)定了一些新的制度，引領著侵權行為法的發(fā)展趨勢。詳言之：(1)在規(guī)范技術上，《侵權責任法》兼采“一般條款”與“具體列舉”相結合的立法技術，[4]以第6條規(guī)定了關于過錯歸責的一般條款，以第5章到第11章列舉規(guī)定了各種比較成熟的具體侵權類型，并遵循“從一般到特殊”、“從行為到物件”、“從自己行為到他人行為”的邏輯順序。(2)在法律制度的設計上，《侵權責任法》吸收了兩大法系國家的最新理論發(fā)展，并結合我國國情來進行制度設計，使得相關制度具有國際水平。英美法長期發(fā)展形成的隱私權制度、過錯認定與因果關系認定的客觀化，德國法的一般人格權制度、安全保障義務制度在《侵權責任法》中都有體現(xiàn)，如《侵權責任法》第2條規(guī)定的“民事權益”就首次將長期游離于我國學術界的隱私權明確規(guī)定為民事權利，第11條規(guī)定的共同侵權行為的共同性認定采取的就是“客觀聯(lián)絡”標準。這些均代表了現(xiàn)代侵權行為法的發(fā)展方向。
3.開放性(包容性)。法律的開放性是與封閉性相對應的，是指法律能夠容納全部現(xiàn)實社會的需求并能適應法律自身不斷發(fā)展需要的特性。從這種意義上講，法律的開放性也就是法律的包容性?！肚謾嘭熑畏ā敷w系結構具有良好的開放性和很強的包容性。
在侵權行為立法模式上，《侵權責任法》第2條在借鑒代表“20世紀歐洲侵權行為法發(fā)展的最高成就”[5]的《荷蘭民法典》第6—162條規(guī)定的基礎上進行了改造，克服了《德國民法典》侵權行為法體系過于封閉的不足，又避免了以《法國民法典》第1382條為代表的一般條款模式過于抽象之不足，成為純粹的侵權責任法保護客體的范圍標準，最大限度地體現(xiàn)了《侵權責任法》的開放性。除《侵權責任法》第2條第2款列舉的18種權利，其他民事權利和利益的保護在找不到相應的法律規(guī)范時，理論上都可解釋為受該條第1款的保護。
4.時代性。時代性是指立法反映了當前時代的經濟、社會、文化發(fā)展情況，具有時代的印跡。21世紀的社會是網絡社會，《侵權責任法》第36條專門規(guī)定了網絡侵權，適應了時代發(fā)展的需要。
總之，我們在進行理解與適用以及未來修法、立法時，應充分注意這些立法特點，加以堅持并不斷完善，更好地實現(xiàn)《侵權責任法》第1條所定之立法目的，使之成為具有范式意義的侵權責任法。
二、《侵權責任法》的解釋論
《侵權責任法》需要解釋的內容主要有3大類：制度創(chuàng)新的解釋、法律擴張的解釋、法律補充的解釋。
在《侵權責任法》所規(guī)定的制度中，相較于此前我國已有的法律，制度創(chuàng)新非常普遍。因為在《侵權責任法》實施之前的我國侵權行為法主要是《民法通則》的規(guī)定，而《民法通則》的相關條文非常有限，《侵權責任法》中的絕大部分制度都是創(chuàng)新的。例如，《侵權責任法》用7個條文規(guī)定共同侵權行為，涉及《民法通則》第130條未作規(guī)定的共同侵權行為的認定標準、共同侵權行為的種類、分別侵權與共同侵權的區(qū)別、連帶責任與單獨責任的適用條件等問題。沒有理論上的解釋，是很難正確適用這些規(guī)定的。
《侵權責任法》有些條文的規(guī)范技術采取的是列舉式，目的是便于在實踐中把握。但是，任何列舉都無法窮盡現(xiàn)實情況，當新的現(xiàn)象出現(xiàn)時，能否適用列舉的條文，就需要對條文的目的進行擴張解釋。例如，《侵權責任法》第2條規(guī)定的侵權責任法保護對象，雖然條文列舉了18種權利，但還是用了一個“等”字。當出現(xiàn)死者人格利益保護、第三人侵害債權、純粹經濟損失時是否能夠適用該條規(guī)定，需要對法律進行解釋才能確定。這樣的解釋需求在侵權責任法中的很多領域都有體現(xiàn)，如第22條中的精神損害賠償對違約行為能否適用、第4條中的“民事優(yōu)先”除了損害賠償以外的責任方式是否適用、第37條中的安全保障義務存在的領域還有哪些、醫(yī)療損害賠償中的舉證責任倒置適用范圍有多大，等等。
法律條文總是有限的，而現(xiàn)實社會的情況總是無窮的。任何成文法規(guī)定總會存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意預留與無意隱藏之分。對于前者往往是基于立法技術上的需要而留下的，需要作目的性解釋。例如，關于人身損害賠償?shù)挠嬎銟藴试凇肚謾嘭熑畏ā分芯蜎]有規(guī)定，這是因為過于精細的標準不宜在法律中規(guī)定，需留給司法實踐中的執(zhí)法者根據現(xiàn)實社會的變化來具體把握；又如，關于侵權責任的歸責原則，《侵權責任法》第6條規(guī)定了過錯和因果關系兩個條件而沒有規(guī)定損害的條件，這就是說，是否要求有損害要根據具體的責任承擔方式來確定。對于后者往往是理論研究的不足或現(xiàn)實還沒有出現(xiàn)類似的情況而造成的疏漏，需要作創(chuàng)制性的解釋。例如，因為需要從理論上對扶養(yǎng)費與殘疾賠償金、扶養(yǎng)費與死亡賠償金、死亡賠償金與精神損害賠償金之間的關系作進一步的研究，所以《侵權責任法》第16條對扶養(yǎng)費就沒有作明確的規(guī)定，在判斷扶養(yǎng)費是否死亡賠償金所包含的項目時可以直接適用《民法通則》第119條的規(guī)定。
法律解釋可以說是伴隨著法律的產生而產生的。法律的繁榮和發(fā)展離不開法律解釋學，法律的適用更是如此。在近代，對于法律的解釋只是“探求立法者的意志”而已。隨著時間的推移和社會的發(fā)展，對“立法者意志”的探求逐漸讓位于“自由的科學探尋”。[6]而現(xiàn)代法律解釋的目的更注重法律條文的客觀存在，法律一經制定就與立法者分離而成為一種客觀存在。[7]就《侵權責任法》而言，由于頒布時間不長，對于立法者意志的探討應是對《侵權責任法》解釋的目的，這不像頒布時間較長的法律需要通過解釋來使條文符合社會變遷的需求。對于新制度，通過語義解釋的方法進行解釋才能盡顯條文的本來含義，但就《侵權責任法》中擴張性條文的解釋而言，語義解釋難以奏效。因為條文的語義本身就沒有包含需要擴張的內容，無法給出其具體的含義，這就需要采用目的解釋和體系解釋的方法。例如，關于《侵權責任法》第2條是否適用于第三人侵害債權的行為，從立法目的看，《侵權責任法》保護的是絕對權利，作為相對權的債權是由合同法來加以規(guī)范的；而該規(guī)范是關于《侵權責任法》保護客體范圍的規(guī)定，因此不能適用于第三人侵害債權的行為。又如，作為未來民法典一個組成部分的《侵權責任法》雖然沒有規(guī)定，但根據作為未來民法典總則部分的《民法通則》關于扶養(yǎng)費賠償項目的規(guī)定，亦應理解為受害人可以提起賠償扶養(yǎng)費的請求。這既是對《侵權責任法》第16條規(guī)定的擴張性解釋，也是對其漏洞的補充。
對于法律漏洞的補充，有的是基于立法技術而有意留下的漏洞，在其他條文中已經進行了填補性規(guī)定，解釋時就要結合其他條文來進行。例如，《侵權責任法》第6條沒有關于損害要件的規(guī)定，因此在解釋時應結合該法第16條、第19條和第22條的規(guī)定才能適用。而對于因理論研究不足而存在的漏洞，則可以根據誠實信用原則、利益衡量原則加以填補。
三、侵權責任法的立法論
《侵權責任法》實施之后，立法發(fā)展的直接目標就是編入未來民法典，立法研究的主要任務就是“入典”問題的研究。將《侵權責任法》置于未來民法典的體系中有以下問題值得研究：
1.名稱問題。一部法律的名稱承載著關于該法的豐富信息。在獨立存在的單行法中，將調整因侵權行為引起的法律關系的規(guī)范稱為“侵權責任法”是可以的，甚至在某種程度上還是立法的“創(chuàng)新”。但是，把侵權責任法置于民法典之中作為一編，再命名為“侵權責任法”編就不再妥當了。因為按照《民法通則》的規(guī)定，民事責任包括侵權民事責任與違約民事責任，如果侵權民事責任稱為“侵權責任法”編，那么與之相關的違約民事責任是否也要獨立成“違約責任法”編？果真如此，民法典中的合同編(合同法編)又將如何編排？是將合同法編中的違約責任內容抽出來單獨成編，還是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵權責任的性質問題。侵權責任的性質是指侵權責任的法律歸屬。在《民法通則》的制度設計中，侵權責任是作為民事責任的一種而存在的，與違約責任處于同等的地位。但是，《民法通則》是將民事責任作為一個制度整體來規(guī)定的，關于民事責任的一些共同性規(guī)則，像損益相抵、過失相抵、責任方式等，對于侵權責任與違約責任均可適用，規(guī)定在同一章(《民法通則》第6章)中并無體系上的沖突。但是，當侵權責任單獨成法時，侵權責任是全部民事責任還是仍為單獨的侵權責任？違約責任能否適用侵權責任法中的一般規(guī)定？這是侵權責任法在“入典”時必須解決的問題，且關涉民法典中制度安排的立法技術問題。
3.侵權責任法的獨立成編問題?！肚謾嘭熑畏ā返念C布實施本身就意味著侵權責任法的獨立成編。但是，《侵權責任法》的頒布只是從形式上肯定了侵權責任法的獨立成編，而對于與獨立成編相關的諸多問題均無法得到明確的答案。關于獨立的原因，直接關系到侵權責任法條文在民法典中的規(guī)范技術和規(guī)范方式。如果僅僅認為侵權行為法的獨立主要在于滿足外在需求，即侵權行為法是因為法律發(fā)展的需要而要求有更大獨立的空間，[8]那么在規(guī)范技術上通過完全規(guī)范即可。但是，如果認為侵權行為法的獨立是因為該法自身內在需求而獨立，那么在規(guī)范技術上就主要以不完全規(guī)范為主了。關于獨立的性質，直接關系到民法典中債法與侵權責任法關系的規(guī)范安排。如果認為侵權責任法雖然獨立成編，但其獨立之后的性質仍然是債法的一部分，那么對于侵權責任法中的一些與債法總則相同的規(guī)范，即可合并于債法總則中規(guī)定而在侵權責任法編中省略。如果認為侵權責任法獨立于債法，有別于債法，那么債法總則的規(guī)定對于侵權責任法來說無須服從，侵權責任法中的一般性規(guī)范即可繼續(xù)在侵權責任法編中規(guī)定。
4.侵權責任法與債法的關系問題。在傳統(tǒng)民法中，侵權行為是債的一個發(fā)生原因，侵權行為法是債法的一個組成部分。[9]然而，侵權責任法的獨立成編使得其與債法的關系不明：是作為債法的一個分支還是獨立于債法之外？兩種不同的性質必然有兩種不同的規(guī)范方式。
5.侵權責任法與物權法的關系問題。物權法是對作為絕對權利的物權進行規(guī)范的法律，其中必然有關于物權的保護制度，這在《物權法》第3章中作了規(guī)定?！段餀喾ā返?4條規(guī)定的返還原物、第35條規(guī)定的排除妨害、消除危險被稱為物權保護的“物上請求權”保護方式；第37條規(guī)定的損害賠償被稱為“債上請求權”保護方式，而《侵權責任法》第15條規(guī)定的責任承擔方式中也規(guī)定有返還原物、排除妨害、消除危險的物上請求權和損害賠償?shù)膫险埱髾?。在未來民法典中是將物上請求權?guī)定于物權編中還是規(guī)定在侵權責任法編中，關涉物權法與侵權責任法的規(guī)范適用問題，需要在“入典”時加以研究。
6.侵權責任法中的內在制度發(fā)展問題?！肚謾嘭熑畏ā冯m然反映了當代侵權行為法發(fā)展的理論成果，但成文法的局限性決定其法律漏洞存在的必然性。這些被發(fā)現(xiàn)的法律漏洞需要在“入典”時予以填補，這就需要我們對內在制度加以研究，如《侵權責任法》一般規(guī)定中關于侵權責任與刑事責任、行政責任的實現(xiàn)理論，共同侵權行為中侵權人的追償權行使理論，各種侵權責任承擔方式的適用條件理論，人身損害賠償中損害的理論，安全保障義務的配置理論，[10]等等。在《侵權責任法》的特別規(guī)定中，關于《中華人民共和國國家賠償法》與《侵權責任法》的協(xié)調適用問題、產品責任中的懲罰性賠償理論、機動車交通事故責任的適用范圍理論、高危險責任的危險界定理論、醫(yī)療損害賠償責任中的因果關系理論、環(huán)境污染責任中的生態(tài)侵權理論、國際侵權損害賠償?shù)睦碚摰?，均值得深入研究?br/> 總之，《侵權責任法》的實施并不意味著侵權責任立法研究的終結，而是一個新的開端。只有不斷進行立法研究，《侵權責任法》才能獲得長久的生命力。
參考文獻:
[1]見張新寶：《侵權責任法的解釋論》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]參見王利明：《侵權責任法的中國特色》，《法學家》2010年第2期。
[4]參見張新寶：《侵權責任法的法典化程度研究》，《中國法學》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第37頁。
[6]參見[法]雅克•蓋斯旦、吉勒•古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第110頁。
[7]參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995版，第207頁。
[8]參見王利明：《論侵權行為法的獨立成編》，《現(xiàn)代法學》2003年第4期。
[9]參見史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第199頁。
[10]參見麻昌華：《論作為義務的配置基礎與類型》，《法商研究》2008年第3期。