自由裁量與不起訴制度淺析

　　三、從自由裁量的角度看不起訴制度的完善

　　我國(guó)刑事訴訟法修改前，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴中也擁有自由裁量權(quán)，它是通過(guò)免予起訴制度體現(xiàn)出來(lái)的。對(duì)于免予起訴制度所含有的裁量主義的功效，無(wú)論學(xué)術(shù)界、立法機(jī)關(guān)還是司法實(shí)踐部門都持肯定態(tài)度。因此，在刑事訴訟法修改期間，立法機(jī)關(guān)采納了關(guān)于取消這一制度的立法建議，同時(shí)將其部分納入不起訴范圍，使其所包含的起訴裁量的精神得以通過(guò)擴(kuò)大了范圍的不起訴得到發(fā)揮。

　　值得注意的是，我國(guó)在決定是否起訴問(wèn)題上賦予檢察機(jī)關(guān)自由裁量，與日本采取起訴便宜原則的出發(fā)點(diǎn)不完全相同。“對(duì)明治時(shí)代的日本政府來(lái)說(shuō)，刑事裁判的運(yùn)營(yíng)和監(jiān)獄的維持所需費(fèi)用，在財(cái)政上是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。于是就產(chǎn)生了盡量減少囚犯人數(shù)的要求和設(shè)想。明治18年的司法大臣訓(xùn)示明確提出了對(duì)輕微犯罪采取不立案或警告釋放的方針，并鼓勵(lì)減少公訴的提起和裁判。……在這種背景下，到了明治時(shí)代后期，即使并不是非常輕微的犯罪，根據(jù)情節(jié)也可以不起訴的方針已經(jīng)確立，同時(shí)還產(chǎn)生了靈活運(yùn)用‘緩訴’的主張。這一主張與其說(shuō)來(lái)自財(cái)政上的理由，毋寧說(shuō)是基于對(duì)暫緩起訴所帶來(lái)的刑事政策上積極效果的認(rèn)識(shí)。”〔4〕但在我國(guó)，在審查起訴中確立自由裁量權(quán)， 最早主要并不是為了解決訴訟經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題，而是基于政治方面的考慮。

　　1959年4月25 日我國(guó)為處理在押日本戰(zhàn)犯而實(shí)行免予起訴制度，最高人民檢察院對(duì)符合條件的1017名日本戰(zhàn)犯作了免予起訴處理，取得了良好效果，并在此后以立法的形式確定下來(lái)。直到今日，賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)實(shí)際上也不是迫于訴訟效率方面的壓力。即便如此，由于這項(xiàng)制度符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求，有利于司法資源的合理配置，縮短了訴訟時(shí)間，節(jié)省人力、物力，能夠減少訴訟成本投入，因此在刑事案件的發(fā)案數(shù)逐年上升、司法機(jī)關(guān)處斷案件的壓力越來(lái)越大的情況下，這項(xiàng)制度在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的價(jià)值方面所具有的功能會(huì)越來(lái)越受重視。

　　審查起訴中的自由裁量，存在著一定的價(jià)值沖突，主要是懲罰犯罪、維護(hù)秩序與訴訟經(jīng)濟(jì)、以寬大方式實(shí)現(xiàn)一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之間存在一定的矛盾。起訴法定原則，即只要符合起訴條件必須起訴，不容檢察機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量的作法，有利于懲罰犯罪、維護(hù)秩序，但事無(wú)巨細(xì)一律起訴容易導(dǎo)致訴訟成本過(guò)高、案件積壓、效率低下，訴訟往往是不經(jīng)濟(jì)的;容許檢察機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量，則反之。如果裁量權(quán)范圍過(guò)大、權(quán)力行使中又缺乏節(jié)制，容易導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)在一些案件中難以得到落實(shí)，在有被害人的案件中往往不利于維護(hù)被害人的利益，滿足不了被害人要求追究犯罪、懲罰犯罪人的愿望。從自由裁量權(quán)的角度思考完善我國(guó)的不起訴制度，應(yīng)當(dāng)全面認(rèn)識(shí)自由裁量權(quán)的積極意義和可能被濫用的傾向，在相互沖突的價(jià)值間尋求平衡。

　　基于上述考慮，可以通過(guò)適當(dāng)擴(kuò)大自由裁量權(quán)行使的空間(法律明確列舉允許自由裁量的案件范圍)和借鑒“準(zhǔn)起訴制度”，改革我國(guó)現(xiàn)行的“公訴轉(zhuǎn)自訴制度”，以完善我國(guó)不起訴制度。具體內(nèi)容是：

　　1.拓展自由裁量權(quán)在審查起訴案件中的適用范圍，使其能夠在更廣泛的范圍內(nèi)發(fā)揮功效

　　(1)裁量不起訴不僅限于考慮量刑情節(jié)，也應(yīng)考慮案件性質(zhì)， 對(duì)于特定性質(zhì)的犯罪，可以使用自由裁量權(quán)。如除犯罪情節(jié)輕微的案件，允許自由裁量作出不起訴決定外，對(duì)于情節(jié)較輕的過(guò)失犯罪，也應(yīng)允許在綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上決定不起訴。

　　(2 )對(duì)于犯罪情節(jié)較輕(可以考慮為“可能判處三年以下有期徒刑的案件”)且犯罪嫌疑人具有可以免除刑罰的情節(jié)的案件，應(yīng)允許在綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出不起訴決定，如犯罪嫌疑人因防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度并造成不應(yīng)有危害而犯罪的;為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的;在犯罪過(guò)程中自動(dòng)終止或自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的;在共同犯罪中，起次要的或者輔助作用的;被脅迫、誘騙參加犯罪活動(dòng)的;犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表現(xiàn)的，可以根據(jù)案件具體情況而決定不起訴。

　　(3)犯罪嫌疑人情況特殊且犯罪情節(jié)輕微的案件， 應(yīng)允許在綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出不起訴決定，如犯罪嫌疑人為未成年人、65歲以上老齡人、又聾又啞、盲人、有其他殘疾的人，犯可能判處三年以下有期徒刑的輕罪，可以在自由裁量的基礎(chǔ)上作出不起訴決定。

　　(4)出于政治原因而作出不起訴決定。 可以借鑒德國(guó)刑事訴訟法典的規(guī)定：如果起訴可能造成損害國(guó)家利益或者其他重大公眾利益的，可以對(duì)某些特定案件(應(yīng)對(duì)該案件范圍作出明確規(guī)定)決定不起訴。這種不起訴應(yīng)就個(gè)案作出，而且不起訴的決定權(quán)應(yīng)由最高人民檢察院行使，地方各級(jí)人民檢察院遇有這類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院決定。

　　2.借鑒并確立準(zhǔn)起訴制度，在相互沖突的價(jià)值間保持適當(dāng)平衡

　　在有被害人的案件中，往往存在公共利益與個(gè)人利益之間的沖突。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)通常是從公共利益方面而不僅僅是從被害人個(gè)人利益角度進(jìn)行權(quán)衡，而作出不起訴決定的價(jià)值取向主要是訴訟經(jīng)濟(jì)、以寬大方式實(shí)現(xiàn)一定的刑事政策或者保障一定的政治利益等等。而被害人主要是從自身的角度看待起訴問(wèn)題。一般地說(shuō)，被害人關(guān)于追究犯罪、懲罰犯罪人的要求也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，這就在檢察機(jī)關(guān)所作的價(jià)值選擇與被害人的愿望之間存在矛盾。對(duì)于這一矛盾，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法賦予被害人在對(duì)檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定不服時(shí)直接向法院起訴的權(quán)利，這就使公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件，這一機(jī)制的確立，有利于保障被害人利益，但也存在一定的弊端。它等于左手給予的權(quán)力又用右手取了回去(盡管不是全部)，可能使檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)在大量的案件中不能發(fā)揮應(yīng)有的功能，既不能體現(xiàn)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策和對(duì)輕微案件及時(shí)結(jié)案，也不利于節(jié)約訴訟成本、減少司法資源的浪費(fèi)。從一些外國(guó)立法例上看，解決這個(gè)矛盾的方法通常是：

　　(1 )賦予被害人就檢察官作出的不起訴決定向法院提出申請(qǐng)的權(quán)利。如德國(guó)刑事訴訟法典第172 條第(二)款規(guī)定：“不服檢察院上級(jí)官員的拒絕裁定(注：此為對(duì)不服檢察院下級(jí)官員所作不起訴決定的抗告的裁定。)時(shí)，告訴人(注：該告訴人同時(shí)為被害人。)可以在通知后一個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)法院裁判。”日本刑事訴訟法典第262 條規(guī)定：對(duì)于法律限定的若干犯罪(注：日本刑法第193條至196條或防止破壞活動(dòng)法第45條之罪。)的告訴或告發(fā)者，“可以向管轄該檢察官所屬檢察廳所在地的地方法院，請(qǐng)求將該案件交付法院審判”。

　　(2)由法院進(jìn)行審查， 法院認(rèn)為檢察官所作不起訴決定適當(dāng)?shù)模g回申請(qǐng);認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模?則決定交付審判。 如德國(guó)刑事訴訟法典第174條第(一)項(xiàng)規(guī)定：“表明沒(méi)有足夠的提起公訴理由時(shí)， 法院駁回申請(qǐng)，通知告訴人、檢察院和被指控人”。第175 條還規(guī)定：“聽(tīng)取被指控人陳述后，法院認(rèn)為申請(qǐng)正當(dāng)時(shí)，裁定準(zhǔn)予提起公訴。”日本刑事訴訟法典第266條規(guī)定“請(qǐng)求違反法令上的方式， 或在請(qǐng)求權(quán)消滅后提出，或者是請(qǐng)求沒(méi)有理由時(shí)，應(yīng)不予受理”，“請(qǐng)求有理由時(shí)，應(yīng)將案件交付管轄的地方法院審判”。

　　(3 )法院準(zhǔn)予提起公訴的裁定由檢察官負(fù)責(zé)執(zhí)行或者由法院指定律師擔(dān)當(dāng)公訴。如日本刑事訴訟法典第268 條規(guī)定將案件交付管轄法院審判時(shí)“該法院應(yīng)從律師中指定對(duì)該案件擔(dān)任維持公訴者”，該律師“為了對(duì)該案件維持公訴，應(yīng)執(zhí)行檢察官的職務(wù)直到裁判確定。但關(guān)于指揮檢察事務(wù)官及司法警察職員進(jìn)行偵查，應(yīng)囑托檢察官進(jìn)行”。韓國(guó)與日本基本相同，其刑事訴訟法典第265 條規(guī)定：“案件發(fā)交法院審判時(shí)，應(yīng)自律師中指定對(duì)該案件維持公訴之擔(dān)當(dāng)人”。

　　從上述規(guī)定可以看到，對(duì)于被害人等就檢察官不起訴決定不服的申請(qǐng)，法院需要進(jìn)行審查后裁定是否起訴，而不是直接接受被害人等的直接起訴，這體現(xiàn)了對(duì)被害人的利益和愿望慎重對(duì)待的態(tài)度，也對(duì)檢察機(jī)關(guān)的自由裁量予以適當(dāng)尊重。

　　按照我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，被害人有權(quán)直接向人民法院起訴的不服不起訴決定的案件，不僅包括裁量不起訴的案件，也包括法定不起訴和證據(jù)不足不起訴，對(duì)于裁量不起訴案件，如果檢察機(jī)關(guān)的裁量合法合理，則與法律賦予其自由裁量權(quán)的意圖相一致，沒(méi)有必要由審判機(jī)關(guān)加以否定，審判機(jī)關(guān)可以加以否定的應(yīng)當(dāng)只是不起訴確有不當(dāng)?shù)陌讣?對(duì)于后兩類案件，如果確實(shí)存在刑事訴訟法第十五條所列諸情形之一或者證據(jù)確實(shí)不足，啟動(dòng)審判程序沒(méi)有實(shí)際意義，反而徒增訟累。

　　因此，我國(guó)刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)借鑒日本的立法例，在被害人就不起訴決定不服的救濟(jì)制度中增設(shè)過(guò)濾機(jī)制，即被害人不能直接提起自訴，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定不服的，被害人有權(quán)向人民法院提出申請(qǐng)，要求人民法院進(jìn)行審查，人民法院經(jīng)審查(審查中可以進(jìn)行詢問(wèn)被不起訴人等活動(dòng))認(rèn)為不起訴決定不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)由法院指定律師或者批準(zhǔn)由被害人委托的律師擔(dān)當(dāng)公訴，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將自己掌握的證據(jù)材料和必要的訴訟材料移交法院;對(duì)于不起訴決定適當(dāng)?shù)?，法院?yīng)當(dāng)以裁定駁回申請(qǐng)，對(duì)于這一裁定，被害人可以進(jìn)一步向上一級(jí)法院提出上訴。這一程序設(shè)置有利于實(shí)現(xiàn)在審查起訴中賦予檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的立法意圖，也可以對(duì)不適當(dāng)?shù)牟黄鹪V決定加以制約，有利于自由裁量中沖突價(jià)值的平衡。